來源：正義網  

       斬斷灰黑產業鏈　懲處關聯犯罪

　　北京大學法學院教授　梁根林

　　近年來,隨著電信網絡技術的普及與發展,電信網絡詐騙犯罪大有愈演愈烈之勢。“兩高一部”出臺《意見》,就辦理電信網絡詐騙等刑事案件如何適用法律作出具體規定,是指導各地執法司法機關依法懲治電信網絡詐騙犯罪的重要規范依據。

　　我國當前電信網絡詐騙犯罪多發高發,與互聯網產業化背景與“互聯網+”時代逐漸形成的跨地域、跨行業甚至跨國界的龐大灰黑產業鏈和犯罪利益鏈,有著直接的關系。這些不法行為構成了電信網絡詐騙犯罪得以實施、犯罪所得及其收益得以轉移的較為完整的上下游灰黑產業鏈和犯罪利益鏈。如果不從源頭上根治灰黑產業鏈、切斷犯罪利益鏈,就難以從根本上鏟除電信網絡詐騙犯罪得以滋生、實施和蔓延的溫床。因此,懲治和防范電信網絡詐騙犯罪,不僅必須依法嚴懲直接實施電信網絡詐騙的犯罪分子,而且應當依法全面懲處為電信網絡詐騙提供外圍支持的關聯犯罪。

　　正是基于以上分析和判斷,《意見》根據我國刑法和司法解釋的相關規定,首次明確提出了“全面懲處關聯犯罪”的基本要求,并就如何依法“全面懲處關聯犯罪”提出了具體意見。對《意見》中的相關內容,應當特別關注以下幾點:

　　《意見》明確了電信網絡詐騙上下游灰黑產業鏈與犯罪利益鏈常見犯罪行為的刑法定性。例如,凡是非法使用“偽基站”“黑廣播”,干擾無線電通訊秩序,構成犯罪的,應當以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任;非法出售、提供、竊取或者以其他方式非法獲取公民個人信息,構成犯罪的,應當以侵犯公民個人信息罪定罪處罰;非法持有他人信用卡,數量較大,沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動的,應當以妨害信用卡管理罪論處;明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益,以《意見》列舉的五種方式之一予以轉賬、套現、取現的,構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪;網絡服務提供者拒不履行信息網絡管理義務,致使詐騙信息大量傳播或者用戶信息泄露造成嚴重后果的,應當以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。

　　《意見》規定了實施上述關聯犯罪行為,同時又構成詐騙罪時的定罪量刑原則。《意見》根據電信網絡詐騙犯罪與關聯犯罪行為的不同情況,分別設定了從一重處斷的原則和數罪并罰的原則。比如,明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益而予以轉賬、套現或者取現,同時構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與其他犯罪的,或者網絡服務提供者拒不履行信息網絡安全管理義務,同時構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪和詐騙罪的,以及實施電信網絡詐騙犯罪行為,同時構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪與詐騙罪的,都應當按照從一重處斷的原則,依照處罰較重的規定定罪處罰。但是,使用非法獲取的公民個人信息,實施電信網絡詐騙行為,構成數罪的,則應當實行數罪并罰。

　　《意見》確認了關聯犯罪行為與電信網絡詐騙構成共同犯罪的認定原則?！兑庖姟访鞔_,明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益而予以轉賬、套現、取現,如果行為人與電信網絡詐騙犯罪分子具有事前通謀的,或者明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,而以《意見》第四部分列舉的八種行為方式之一予以外圍支持或者幫助的,除法律和司法解釋另有規定的以外,原則上都應當以詐騙罪的共同犯罪論處?！兑庖姟吠瑫r規定,只要實施了掩飾、隱瞞電信網絡詐騙犯罪所得、犯罪所得收益的行為,雖然電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但現有證據足以證明該犯罪行為確實存在的,不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。

　　《意見》警示并強化了金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者對于他人實施電信網絡詐騙犯罪的法律責任?！兑庖姟窂娬{,金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者等在經營活動中,違反國家有關規定,被電信網絡詐騙犯罪分子利用,使他人遭受財產損失的,依法承擔相應責任。構成犯罪的,依法追究刑事責任。

　　科學構筑罪名體系　實現精準打擊

　　清華大學法學院教授　周光權

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《意見》反映了司法機關利用法制手段解決社會難題的決心和擔當,值得充分肯定。

　　《意見》除了對電信網絡詐騙犯罪的量刑標準進行細化之外,用相當篇幅對此罪彼罪的界限問題進行了規定?！兑庖姟返倪@一規定很是合理。因為電信網絡詐騙行為在實踐中花樣不斷翻新,讓普通老百姓無法辨識真假,《意見》要盡可能概括目前可能出現的各種犯罪行為,同時還要有一定預見性。《意見》在對電信網絡詐騙行為通常所構成的核心罪名進行規制之外,對詐騙行為的“周邊行為”“邊緣行為”的概括和提煉準確,所規定的定罪標準明確、細致,科學構筑了電信網絡詐騙犯罪的罪名體系,對于精準打擊電信網絡詐騙關聯犯罪具有重要意義。

　　首先,《意見》對電信網絡詐騙的邊緣行為的典型形態作了明確規定。例如,針對實踐中大量存在的并非利用電話、短信實施“定向”侵害,而是利用“偽基站”“黑廣播”向不特定公眾廣泛發送詐騙信息的犯罪情形,《意見》規定在實施電信網絡詐騙活動中,非法使用“偽基站”“黑廣播”,干擾無線電通訊秩序,符合刑法第288條規定的,以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。對實踐中大量出現的冒充國家工作人員進行詐騙,使用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙犯罪,以及拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪的行為類型、具體適用罪名、客觀構成特征等予以明確,有助于實務操作上統一司法標準。

　　其次,《意見》注重從源頭上治理電信網絡詐騙犯罪、從資金去向上斬斷犯罪“黑手”。近年來的發案情況表明,電信網絡犯罪之所以如此猖獗,與一些網絡運營商、為網絡犯罪提供幫助的人、金融機構工作人員的積極參與緊密關聯,因此,《意見》用多個條文規定了上述主體的責任范圍,并用專條明確規定金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者等在經營活動中,違反國家有關規定,被電信網絡詐騙犯罪分子利用,使他人遭受財產損失的,依法承擔相應責任。構成犯罪的,依法追究刑事責任。同時,《意見》用專門條文對明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益,而予以轉賬、套現、取現的,規定以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任?！兑庖姟芬幎ǖ倪@一贓物犯罪的行為方式包括:通過使用銷售點終端機具(POS機)刷卡套現等非法途徑,協助轉換或者轉移財物的;幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶,或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的;多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段,幫助他人轉賬、套現、取現的;為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后,又幫助他人轉賬、套現、取現的;以明顯異于市場的價格,通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。上述規定科學合理,可操作性強,符合罪刑法定的要求。

　　再次,《意見》對關聯犯罪的關系處理準確到位,符合刑法基本原理。按照我國刑法學理論的通說,在多數情況下,實施電信網絡詐騙行為所構成的詐騙罪和其他早期行為、邊緣犯罪之間存在競合關系,成立牽連犯,不數罪并罰,依照處罰較重的規定定罪處罰,《意見》也遵循了這一原理。此外,《意見》還對關聯犯罪在實務處理上的特殊情形作出規定。例如,使用非法獲取的公民個人信息,實施電信網絡詐騙犯罪行為,構成數罪的,應當數罪并罰,而非依照處罰較重的規定定罪處罰;非法持有他人信用卡,沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動的,以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。這些規定都充分考慮了以往實務操作中所取得的經驗和面臨的各種難題,針對性、可操作性強,能夠滿足實務上嚴厲懲治電信網絡詐騙關聯犯罪的實際需要。

　　提升群眾的“體感正義”

　　中國政法大學副校長、教授　于志剛

　　近年來,電信網絡詐騙犯罪來勢洶洶,愈演愈烈,嚴重危害人民群眾財產安全,擾亂正常社會生產生活秩序,并成為影響社會穩定的突出犯罪問題。嚴厲制裁電信網絡詐騙犯罪這種社會公眾的“身邊”犯罪現象,形成對于電信網絡詐騙犯罪的高壓懲治態勢,樹立司法機關的威信,實現社會的公平正義,特別是人民群眾的“體感正義”,顯得日益迫切。

　　從嚴打擊電信網絡詐騙犯罪,讓公眾感受到公平正義。在打擊犯罪中,不能僅追求法律規范度量出來的公平正義,還要讓這種正義能夠被社會公眾明確無誤地感知、感受到,可以稱之為“體感正義”。實際上,讓公眾感受到公平正義已經成為當前司法工作追求的核心目標。黨的十八大報告明確指出“公平正義是中國特色社會主義的內在要求”,而“讓人民群眾感受到公平正義”的目標設定,標志著司法工作進入了全新的歷史時期,社會發展給司法工作提出了更高的要求:司法活動不僅要實現宏觀整體上的公平正義,更要落實微觀個案中的公平正義;司法效果既指向客觀的公平正義現實,也要重視主觀的公平正義感受,重視人民群眾的“體感正義”。“體感正義”源自人民群眾對于司法案件的切身體察。人民群眾對于電信網絡詐騙犯罪可謂“冷暖自知”,從嚴打擊電信網絡詐騙犯罪,就是要讓人民群眾在具體案件中感受公平正義。

　　用足從嚴打擊電信網絡詐騙犯罪的法律手段,提升“體感正義”。必須明確的是,從嚴打擊電信網絡詐騙,不能視為司法機關對于社會民意的刻意逢迎和屈從,更不意味著司法機關可以肆意妄為。在全面推進依法治國的今天,具體案件中堅持法治原則和人權保障是顛撲不破的真理,也是司法機關堅守公平正義和司法良知的不可逾越的紅線。從嚴打擊電信網絡詐騙犯罪,是司法機關制裁電信網絡詐騙犯罪的導向性的刑事政策,而在具體貫徹執行過程中,則要堅持每一個具體措施在法治框架下進行,都有法律根據。比如,即使犯罪人確實詐騙數額較小,但是,也可以根據案件中存在的“組織、指揮電信網絡詐騙犯罪團伙的”或者“在境外實施電信網絡詐騙”等情形,將其認定為嚴重情節予以處理。此外,對于電信網絡詐騙犯罪既可以更加注重依法適用財產刑,加大經濟上的懲罰力度,最大限度剝奪被告人再犯的能力,也可以限制減刑、適用禁止令等。

　　現行刑法已經賦予了司法機關足夠多的法律武器,面對電信網絡詐騙犯罪“遍地開花”的局面,應當在一定時間段內堅定不移地做到:在法治框架內,對于電信詐騙犯罪能用“重武器”就不用“輕武器”,在一定的時間段內堅持從嚴打擊電信網絡詐騙犯罪,用足從嚴打擊電信網絡詐騙犯罪的法律手段,才能提升群眾的“體感正義”,才能實現更充分意義上的公平正義。

　　“增、減、改”鍛造治理犯罪的利劍

　　中國人民大學法學院教授　劉品新

　　《意見》的主要特點可以概括為“增、減、改”。

　　何謂“增”?就是補法網之留白。很長一段時間以來,我國打擊電信網絡詐騙存在著入罪難、從重難的問題,突出表現為入罪門檻、從重界限、共犯設置過于僵化。針對當前電信網絡詐騙犯罪已經升級換代的現象,《意見》及時做了調整。譬如,將“冒充司法機關等國家機關工作人員”“詐騙未成年人、在校學生、重病患者”“境外犯罪”“組織、指揮詐騙團隊”等行為,納入從重的情形。

　　何謂“減”?就是去法網之累贅。突出表現為解決司法實務難題而刪除不必要的證明負擔。對于詐騙犯罪,司法查證不易。對此,《意見》規定,詐騙數額難以確定的,可有條件地按照未遂處罰。在上述情況下,若滿足發送詐騙信息數(達到5000條)、撥打詐騙電話數(達到500人次)、網頁瀏覽量(達到5000次)的情形,就是犯罪未遂。為便于統計,《意見》還規定,“反復撥打、發送的”,以累計數據計算;對于數量“難以收集的”,可結合供述等綜合計算,即以部分數量推斷整體。值得一提的是,我國刑事司法傳統上非常重視證據要達到必要的規格,不僅要求證據數量多、證據相互印證,而且要求有關鍵證據。這一特點在電信網絡詐騙犯罪司法處理中也比較典型?！兑庖姟吩诳偨Y司法經驗的基礎上,又大膽明示可以結合各種證據,綜合認定犯罪事實。在電信網絡詐騙共犯主觀明知的證明方面,《意見》也體現了這一立法技巧。顯然,這些“綜合”證明法更有利于有效懲治犯罪。

　　何謂“改”?就是換法網之經緯。電信網絡詐騙犯罪,本質上是以網管網。這就要求法律規則設置得科學合理。《意見》對現有制度的改變涵蓋管轄、證據、證明與量刑等方方面面。對電信網絡詐騙犯罪,該由哪一機關立案偵查?對此,《意見》采取了“沾邊即管”的擴大化思路:電信撥打地、發送地、到達地、接受地,犯罪的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地,財物實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地,均作為地域管轄的范圍;對境外實施電信網絡詐騙的,也明確了我國的管轄權。對電信網絡詐騙犯罪的量刑如何規范?《意見》明確了嚴格控制適用緩刑、注重適用財產刑與量刑起點就高選擇的三原則。

　　最大力度最大限度追贓挽損

　　中國人民公安大學法學院副院長、教授　李玉華

　　《意見》針對電信網絡詐騙的特點,堅持全鏈條、全方位打擊,堅持依法從嚴從快懲處,堅持最大力度最大限度追贓挽損,亮點頗多。

　　亮點一:依法嚴懲,態度堅決。從過去打擊此類犯罪的實踐來看,法律對嚴懲此類犯罪的力度明顯不夠,實務中對犯罪分子的處罰總體上偏輕。因此,《意見》進一步明確了電信網絡詐騙犯罪中“酌情從重處罰”“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”。同時,要求對此類被告人量刑時一般應就高選擇確定量刑起點、基準刑,嚴格掌握適用緩刑的條件,更加注重依法適用財產刑,為依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪提供了有力法律保障。

　　亮點二:全面懲處關聯犯罪。對于與電信網絡詐騙犯罪緊密關聯的犯罪行為,《意見》要求選擇處罰較重的罪名進行懲處。比如冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪,同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰;網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正,致使詐騙信息大量傳播,或者用戶信息泄露造成嚴重后果的,依照刑法第286條之一的規定,以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　亮點三:及時追贓,挽回損失。《意見》規定,涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內的款項,對權屬明確的被害人的合法財產,應當及時返還。確因客觀原因無法查實全部被害人,但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪,且被告人無法說明款項合法來源的,根據刑法第64條的規定,應認定為違法所得,予以追繳。被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人,具有法定情形的,應當依法追繳;他人善意取得詐騙財物的,不予追繳。